این مقاله - رو قبلا بصورت فایل پیوست قرار داده بودم اما الان فکر میکنم بهتره که اصلشو بزارم دوستان حقوقدان و حقوق دوست حتما حقیر را از نظراتشون بهره مند کنند .
بنام معبود
مقاله
واخواهی حقوقی آنچه کمتر گفته اند....... رضا رجبی (رجا)
در ابتدای امر با تعریف شروع میکنیم. انسان به خودش هم که میرسد از تعریف شروع میکند. مرحوم مظفر (ره)درکتاب المنطق ابتدای باب معرّف مطالبی را بیان میکند که ماحصل آن چنین است:
زمانی که لفظی بر انسان عرضه میشود در جهت کشف معنی آن مراحل مختلفی را پشت سر مینهیم که اولین و ابتدایی ترین آنها بدست آوردن تعریف لفظی است.چنانچه مثلا در فارسی از واژه بشر به واژه انسان رهنمون میشویم و در عربی از واژه غضنفر به اسد میرسیم و اساسا کار فرهنگ های لغات همین است.
واخواهی در لغت به معنای اعتراض است و در فرهنگ معین به معنای بازخواست نیز آمده است و اگر از ترمینولوژی دکتر لنگرودی آنرا پی بگیریم((حاصل مصدر واخواندن است که در لغت به معنای اعتراض میباشد ))ولی اعتراض اعم از واخواهی است.
اعتراضی که ملحوظ نظر ماست واخواهی است .
تعریف قانونی:
در آیین دادرسی مدنی مصوّب 1379 آمده است : محکوم علیه غایب حق دارد به حکم غیابی اعتراض نماید.این اعتراض واخواهی نامیده میشود.(ماده 305)
<< شایان ذکر است روش من در این مقال این است که هر جا بنظرم ان قلت و انتقادی وارد باشد بر حسب مورد بیان کنم. >>
در پاسخ از چیستی واخواهی قانون در این ماده آنرا برایمان تعریف میکند.امّا تعریف مذکور اگر چه جامع افراد است امّا مانع اغیار نیست واعتراض - اگر چه فرضی –محکوم علیه غایب در صورتی که اخطاریه ابلاغ واقعی شده باشد را نیز شامل شده استو یک تعریف صحیح باید اغیار را در خود داخل نکند.حال آنکه در صورت اخیر یعنی ابلاغ اخطاریه به صورت واقعی هر چند محکوم علیه در جلسه دادرسی غایب بوده(هرچند محکوم علیه غایب است) اما نمیتواند تحت عنوان واخواهی به حکم صادره اعتراض نماید.
مهلت واخواهی:
در ماده 306 میخوانیم:مهلت واخواهی برای افراد مقیم کشور 20 روز و برای افراد مقیم در خارج از کشور دو ماه از تاریخ
ابلاغ واقعی خواهد بود.
مع الاسف بسیاری از حقوقیان به قید ابلاغ واقعی در ماده پیش گفته توجه نکرده اند.بله ابلاغ واقعی .یعنی ابلاغ به شخص مخاطب...
پس با وصف وقوع ابلاغ واقعی چه در خصوص اخطاریه ،حکم یا اجراییه ،محکوم علیه غایب مشمول مهلت موصوف در ماده پیش گفته میشود.
در تبصره یک ماده 306 میخوانیم:
در صورتیکه حکم ابلاغ واقعی نشده باشدو محکوم علیه مدعی عدم اطلاع از مفاد رای باشد میتواند دادخواست واخواهی به دادگاه صادر کننده حکم غیابی تقدیم دارد و شروع مهلت واخواهی مستنبط از این ماده تاریخ اطلاع از مفاد حکم خواهد بود. چنانچه مشاهده میشود در این ماده نیز پس ازتصریح حکم عنوان ((عدم اطلاع از مفاد رای )) آورده شده که دقیق نیست . زیرا رای تصمیمات دیگر دادگاه (غیر از حکم را ) نیز شامل میشود و عنوانی عام است و اعم از قرارها و احکام میباشد.در صورتی که واخواهی فقط در مورد حکم میسّر است و واضح است چیزی بعنوان قرار غیابی وجود ندارد که عنوان واخواهی مشیر به آن باشد.پس قرارهای دادگاه (چنانچه مقنّن هم واقف بوده ) از مبحث واخواهی خروج موضوعی دارد.
با نگاهی دقیقتر به این تبصره آنچه مشاهده میکنیم سهل انگاری مقنّن محترم در رعایت بیمورد ایجاز و اقتصاد واژگانی در یک اسلوب علمی(علم حقوق )است. گرچه خواننده قانون بدرستیمهلت واخواهی در صورت وجود ابلاغ واقعی را در میابداما به صراحت لهجه در نمیابد که در صورت عدم ابلاغ واقعی مهلت چقدر است و در نمیابد که چرا مقنن محترم تمام مهلت های واخواهی را به قسمت ماده 306 (مربوط به واخواهی با فرض وجود ابلاغ واقعی !!!) ارجاع میدهد؟؟؟
آنچه تبصره یک ماده 306 بعنوان انقضای مهلت قانونی {ذکر نشده!!!}بدان اشاره دارد موید این مطلب است.پس
مهلت واخواهی تصریح شده همان بیست روز یا دو ماه (بر حسب مورد) آنهم در صورت ابلاغ واقعی است اما
براستی با این قانون گمان افکن وغیر مبیّن این سوال مطرح است بالاخره(( ما)) تا چه وقت میتوانیم دادخواست واخواهی بدهیم ؟
اول باید بدانیم این ما چه مایی است ؟و چه کسانی را در خود خواهد داشت پس فروض مختلف را باید بررسی کنیم:
وجه اول:اخطاریه به ((ج))ابلاغ واقعی شده ، حکم یا اجراییه ابلاغ واقعی نشده باشد. خوب در این خصوص روشن است که محکوم علیه غایب بدلیل ابلاغ واقعی اخطاریه اعتراض واخواهی خود را از دست داده است.هر چند نه خود و نه وکلیلش در هیچ یک از جلسات دادرسی حضور نیافته و لایحه نیز ارسال نکرده باشند. پس در صورت ابلاغ واقعی اخطاریه حکم عنوان غیابی نخواهد داشت (منطبق بر نظر مقنن)و واخواهی نیز متصور نخواهد بود.
وجه دوّم:اخطاریه به ((ج)) ابلاغ واقعی نشده ،حکم یا اجراییه صادر شده و به مشارالیه ابلاغ واقعی شد.تکلیف چیست؟خوب در اینجا هم روشن است که آقای ((ج))با جمع شرایط فوق و توجها به تبصره 2 ماده 306 ناظر به صدر همان ماده یعنی ماده 306
میتواند در مهلت مقرر در ماده مذکورراجع به ابلاغ واقعی ، واخواهی خود را تقدیم دارد. زیرا ماده 306 در صورت وجود هرگونه ابلاغ واقعی تکلیف را مشخص کرده است.
حال اگر آقای ((ج)) در همان مفروض بدون عذر موجه در مهلت مذکور مبادرت به واخواهی نکند اعتراض وی قابل رسیدگی در مرحله تجدید نظر خواهد بود(تبصره 3 ماده 306).
وجه سوم :فرض شایع دیگر این است که به آقای ((ج))نه اخطاریه ابلاغ واقعی شده ونه حکم یا اجراییه .(بدیهی است که ((ج))نه در جلسات دادرسی شرکت کرده و نه لایحه داده است .)
قانون مذکور هرچند تلویحا تکلیف را روشن میکند اما صراحت لهجه ای که بدان نیاز بوده را به خرج نداده است.در مفروض اخیر تبصره 1 ماده 306 (چنانچه اشاره شد) از انقضای مهلت قانونی و قطعی شدن سخن بمیان میآورد . بدون اینکه مستقلا و صراحتا زمان انقضای مهلت قانونی را بیان کند و مهلت مقرر در ماده 306 که ناظر به واخواهی در صورت وجود ابلاغ واقعی است نمیتواند صراحتا به سایر جهات تسری یابد.حالا بفرض که محکوم له ما آقای ((د)) باشد در خصوص مفروض برای صدور اجراییه باید منتظر انقضای مهلت قانونی (منوی و در نیت گرفته شده و تصریح نشده) توسط مقنن ونیز تجدید نظر بماند.
ممکن است محکوم علیه غایب نخواهد یا نتواند(غیر از جهات عذر موجه)واخواهی نماید و یا ممکن است از حق واخواهی خویش صرف نظر کند.زیرا واخواهی حق است و روشن است که حق قابلیت اسقاط را دارد و شخص را نمیتوان به استیفای حقوق خویش وادارنمود.زیرا به فرض عدم واخواهی در بیست روز (پس از ابلاغ واقعی)و با تصریح تبصره 3 ماده 306 امکان عام وقوع تجدید نظر خواهی وجود دارد .یعنی با نگرش مقنن عدم تجدید نظر خواهی در این مهلت برای محکوم علیه غایب ضرورت ندارد.وچون جانب ثبوت هم ممکن است ((د)) باید منتظر انقضای مهلت تجدیدنظر نیز بماند.
قطعی یا غیر قطعی؟
قطعیت مذکور در تبصره 1 ماده 306با فرض وجود ابلاغ قانونی نیز خود شکننده است زیرا مسلّم است که ابلاغ قانونی غیر از ابلاغ واقعی است و چنین قطعیتی در اصل یک جور عدم قطعیت است زیرا هر آن ممکن است با قبول واخواهی محکوم علیه غایب اجرای حکم معلق شود چنانچه در اثر تعلیقی خواهیم گفت.پس بهتر بود قانون گذار تصریح میداشت: قطعی قلمداد شود .
باب تنازع!!!!
در تبصره یک ماده 306 داریم ((در صورتی که حکم ابلاغ واقعی نشده باشد و محکوم علیه مدّعی عدم اطلاع از مفاد رای باشد میتواند دادخواست واخواهی به دادگاه صادر کننده حکم غیابی تقدیم دارد)).
یک مورد از به گمان افکنی قوانین مربوط به واخواهی در همینجا خودش را نشان میدهد. زبان مورد استفاده در قوانین و نوشتجات رسمی زبانی علمی و دارای خاصیت ارجاعی بوده و میبایستی از هرگونه ابهام و اجمال بدور باشدو مقنن نباید توقع داشته باشد که برای هر قانونی هزار استفساریه درست شود...
گرچه مفاد ماده 303 قانون پیش گفته ملاک حکم حضوری و یا غیابی را روشن کرده اما خواننده ناآگاهی که مثلا با یک حکم غیابی مواجه شده و هراسان و اندیشناک مواد قانونی واخواهی را ورق میزند را ممکن است دچار اشتباه نماید.
برای شرح بیشتر ناچاربه شاهد مثالیم:بفرض اخطاریه به((ج)) ابلاغ واقعی شده ... اما حکم ابلاغ واقعی نگردیده .. وی مفاد تبصره یک ماده 306 را مطالعه میکند و با خویش میگوید :خوب قسمت اخیر تبصره پیش گفته واخواهی مرا خواهد پذیرفت زیرا حکم به من ابلاغ واقعی نشده و مدعی عدم اطلاع از مفاد حکم هم هستم !
در صورتیکه مقنن محترم میتوانست با دقت نظر بیشتر و اضافه کردن کلمه ای مثل <<نیز>> به قایله خاتمه دهد و باب را بر حدس وگمانهای احتمالی منسد نماید.
ممکن است بگویید شخص اخیر میتواند به وکیل یا مشاور حقوقی مراجعه و جهل خود را مرتفع سازد اما بنده میگویم قانون باید همه کس فهم و روشن باشد و نباید از یک شخص عادی انتظار داشت که به قانون آیین دادرسی مدنی تسلط داشته باشد.
ضمن اینکه مفاد تبصره اخیر الذکر نه تنها برای عوام الناس بلکه برای برخی از کارآموزان و وکلای تازه کار نیز میتواند غیر مبیّن باشد
و امر را بر آنان مشتبه سازد.
پس ما ((ج)) را داریم که در صورت احراز این شرایط –حتی پس از قطعی قلمداد شدن و صدور دستور اجرای حکم- میتواند دادخواست واخواهی خود را تسلیم نماید:
1-عدم ابلاغ واقعی اخطاریه2-عدم ابلاغ واقعی حکم3-عدم ابلاغ واقعی اجراییه 4-عدم حضور در جلسات توسط خود یا وکیل یا نماینده قانونی اش5-عدم ارسال لایحه6-ادعای عدم اطلاع از مفاد حکم ...
وجه چهارم :حال بفرض ((د)) که محکوم له است در اجرای ماده 2 نحوه اجرای محکومیت های مالی حکم جلب آقای ((ج)) را دریافت کرده و وی مدعی عدم اطلاع از مفاد حکم با احرازسایر شروط مذکور است.و از طریق مجلوب واقع شدن در جریان خواسته خواهان بدوی(محکوم له) قرار میگیرد پس در فرض اخیر حتی در صورت عدم ابلاغ واقعی حکم یا اجراییه(حتی اگر پس از مجلوب واقع شدن ابلاغی به ((ج)) نشود. دیگر نمیتواند پس از انقضای مهلت 20 روز-یا در مورد محکوم علیه مقیم خارجه 2 ماه -به بهانه عدم اطلاع از مفاد حکم متوسل شده و واخواهی نماید زیرا در فرض اخیر از مفاد حکم ولو اجمالا مطلع شده .بلکه در صورت عدم وجود معاذیر موجهه و انقضای مهلت بیست روزدیگر نمیتواند واخواهی نماید.و جهات عذر موجه هم روشن است.
ولی در صورت ادعای عدم اطلاع از مفاد که تفصیلا شرایطش را برشمردیم بنابر صریح ماده 306 هنوز حق واخواهی برای محکوم علیه غایب وجود داردو هدف قانونگذار از قراردادن ابلاغ واقعی در این ماده برسمیت شناختن و ایجاد حق اعتراض از حکم غیابی برای وی میباشد .
بدین معنا که فرض مقنن این است که ابلاغ موثر در اطلاع محکوم علیه غایب از مفاد حکم ابلاغ واقعی است. گرچه ابلاغ به شرح قانون دارای اقسام مختلفی باشد.
البته ادعای عدم اطلاع از مفاد حکم چیزی از سنخ ادعای وجود عذر موجهه (در صورت عدم واخواهی در مهلت مقرر)
نمیباشد و و در صورت عدم وجود امضای محکوم علیه غایب در اوراق پرونده و اوراق ابلاغی و عدم اقرار محکوم علیه غایب به اطلاع از مفاد حکم ،بازهم بدلیل فقد ابلاغ واقعی ماده 306 قاضی ناگزیر از پذیرش ادعای عدم اطلاع از مفاد حکم و صدور قرار قبولی دادخواست واخواهی خواهد بود زیرا گرچه قوانین حقوقی مثل قوانین کیفری نیستند که تفسیر مضیّق و به نفع متهم در موردشان صدق کندو اصولا متهمی هم در امور مدنی بالاصاله وجود ندارد. اماتفسیر به نفع محکوم علیه غایب است ! و عدم اطلاع وی از مفاد حکم(با وجود عدم ابلاغ واقعی) مفروض است زیرا حکایتی بر خلاف آن نداریم و حتما در اوراق پرونده هم موجود و مشهود نیست. اینجا ادعای عدم اطلاع از مفاد حکم و عدم وجود قرینه ای بر خلاف آن در پرونده قاضی را به چیزی جز پذیرش ادعای محکوم علیه غایب . مبنی بر عدم اطلاع از مفاد حکم رهنمون نخواهد شد و ادعای وی پذیرفته میشود.
حکم غیابی صادره از دادگاه تجدید نظر
وجه پنجم :فرض کنید ((د)) دعوایی بطرفیت ((ج)) اقامه مینماید. و خوانده در جلسات دادرسی حضور پیدا نکرده و لایحه نداده و اخطاریه هم ابلاغ واقعی نشده... حال دادگاه ختم رسیدگی را اعلام و خواهان دعوی را محکوم به بیحقی مینماید.
اگر دعوی از دعاوی قابل تجدید نظر باشدخواهان بدوی((د)) ممکن است از حکم صادره تقاضای تجدیدنظر نماید.
و باز هم این احتمال هست که دادگاه تجدیدنظر حکم مرحله بدوی را فسخ .و مبادرت به محکومیت تجدیدنظرخوانده(خوانده دعوای بدوی) نمایددر این صورت چنانچه تجدید نظرخوانده به تبادل لوایح ارسالی پاسخ نداده باشد و در جلسات محتمله تشکیلی از دادگاه تجدید نظر شرکت نکرده باشد و اخطاریه هم به وی ابلاغ واقعی نشده باشد(گفتیم در خصوص ابلاغ واقعی تکلیف مبنی بر عدم پذیرش واخواهی در همه حال روشن است.)
حکم دادگاه عالی (تجدیدنظر)در حالی علیه خوانده صادر شده که او در هیچ یک از مراحل بدوی و تجدید نظر دفاعی ننموده است . پس منطبق بر ماده 364 قانون مذکور این حکم قابل اعتراض و رسیدگی(ظرف 20 روز از تاریخ ابلاغ واقعی) در همان دادگاه تجدید نظر میباشد و رای صادره قطعی است.
در اینجا به نظر میرسد به خوانده بدوی اجحافی قانونی صورت میگیرد زیرا اگرچه عمل وی عنوان واخواهی پیدا میکند اما این واخواهی بدلیل عدم امکان تجدیدنظر از آن ابتر است و هرچند از اطاله دادرسی جلوگیری میکند اما مآلا یک مرحله از حقّ اعتراض وی از آراء را بلادلیل کم میکند.
آثار واخواهی
اثر تعلیقی
واخواهی دارای اثر تعلیقی بر حکم است یعنی تا انقضای مهلت واخواهی صدور دستور اجرای حکم ممنوع است و در صورت اجرا (پس از گذشتن مهلت واخواهی و تجدید نظر البته بر اساس رویه معمول دادگاههاِ،) نیز اجرای حکم متوقف خواهد شد.(ر.کماده306 و تبصره همان ماده) زیرا من معتقدم در صورت عدم ابلاغ واقعی، قانون در مورد مهلت قانونی واخواهی مسکوت است.و قید رویه معمول دادگاهها بدین سبب آورده شد.
اثر انتقالی
بر اثر واخواهی اختلاف از مرحله قبلی به مرحله اخیر(مرحله واخواهی) منتقل میشودو در واقع دادگاه وارد رسیدگی مجدد میشودو سپس مبادرت به اصدار رای مینماید.اخیرا در فرم های چاپی تجدید نظرخواهی و واخواهی جمله تقاضای رسیدگی مجدد مینمایم تایپ شده که به نکته اخیرالذکر اشاره دارد. بنده بحث را بیش از این تطویل نمیدهم و علاقمندان راجع به مطالب بیشتر گفته شده و شایعتر میتوانند به کتب تفصیلی مراجعه کنند. یا حق.